Resulta importante resaltar la diferenciación entre estos dos pilares del derecho de la propiedad industrial o derecho marcario, pues con fácil frecuencia encontramos que existe una tendencia jurídica de confundir por asimilación el concepto de marca con el concepto del signo distintivo, por ello nos ocuparemos en mostrar sus característica y modalidades que las diferencian y particularizan en Europa y América, dentro del trafico económico regulado por el derecho mercantil en general y en especial citaremos la ley de marcas española, considerada un gran referente de la materia y del derecho marcario.

El derecho de protección de las marcas o derecho marcario, relativamente es un derecho joven, sus orígenes se remontan a épocas posteriores de la revolución industrial, cuyos primeros vestigios normativos tuvieron su génesis en la protección de los productos fabricados en serie y en cuyo proceso de comercialización, se empezaba a percibir ciertas conductas de imitación de aquellos productos que empezaban a ser aceptados con buen recibo por la iniciante sociedad de consumo.

Al paso que se confirma nuevamente la enseñanza histórica práctica del surgimiento, entendimiento y aplicación de las normas del derecho en todas las etapas del desarrollo de la humanidad, como es que el hecho da origen inequívocamente al derecho.

Para el derecho marcario internacional y fundamentalmente para el derecho europeo el cual ha sido favorecido por la permeabilidad de diferentes espectros legislativos aportantes que conforman la comunidad económica europea, en donde las posiciones similares unas y otras de contradicción han contribuido en robustecer este derecho más que cualquier otro del planeta, por ello queremos en el presente estudio tomarlo de referente ilustrativo para comprender con mayor facilidad el desarrollo y evolución de este derecho europeo, adoptado en muchos aspectos por diferentes legislaciones de corte comercial en diferentes hemisferios como es el caso de nuestro en América latina, basta mencionar que el adoptado Acuerdo de Cartagena, recogía para la comunidad andina muchos avances legislativos de la materia de anticipada aplicación, primariamente en Europa y Norteamérica.

Se confirma de otro lado porque nuestro estudio coincide con grandes autores que precisan desde lustros anteriores la marcada tendencia de internacionalización del derecho comercial.

En Europa y particularmente en España, se refieren al tema con la famosa Ley de Marcas, en la cual se entiende por marca todo signo o medio susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de las otras.

Desde ésta breve noción de marca desdibujamos que efectivamente, el concepto de marca no corresponde solo a un signo distintivo, sino que el concepto de signo debe predicarse como la manera en que se relaciona con productos o servicios determinados dentro del mercado general, para  distinguirlos y diferenciarlos de una manera individualmente considerada.

Así las cosas el derecho exclusivo sobre la marca, no se refiere al signo en abstracto, sino a la relación entre el signo y los productos o servicios que identifica.

Así pues, la función esencial de la marca consiste en identificar y distinguir los productos y servicios a los que aplica, así se consideró por la jurisprudencia española (STS, Sala 1ª, 20 de junio de 1994 [RJ 1994, 6024]). Mas, cabe plantearse a su vez, para qué sirve esa identificación por medio de marcas de los productos o servicios en el mercado.

Parece evidente que la marca es ante todo un instrumento puesto al servicio de los empresarios para permitirles su actuación en el mercado. Y dentro de este planteamiento la doctrina más tradicional considera que la marca sirve para asegurar que todos los productos o servicios distinguidos con ellas tienen el mismo origen empresarial.

Junto a los signos distintivos de la empresa en sentido estricto – marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento (estos últimos en trance de extinción como signos regístrales) – hay que mencionar a los que cabe designar como otros signos distintivos en el trafico económico, como son las denominaciones de origen y las indicaciones de procedencia. Todos estos signos, que no pueden pertenecer a una empresa en exclusiva, se diferencian de las marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento, tanto por su función como por el derecho exclusivo que otorgan.

Desde el punto de vista de su función, tanto la indicación de procedencia como la denominación de origen o la indicación geográfica tratan de poner de manifiesto el lugar geográfico donde los productos han sido elaborados o al que deben su reputación. Y en el caso de las denominaciones de origen, estas no solo tratan de expresar el lugar geográfico de donde el producto procede, sino además que el producto debe sus características al medio geográfico y ha sido producido de acuerdo con las normas establecidas por una autoridad que es la que controla la utilización de la denominación de origen.

La marca  no tiene nada que ver con la indicación de procedencia, con la denominación de origen o con la indicación geográfica, puesto que su función no consiste en expresar el lugar geográfico donde los productos han sido elaborados, pero ello si tiene que ver con la teoría del signo distintivo.

También existen diferencias entre las modalidades de signos distintivos  que están siendo objeto de consideración, por lo que se refiere al derecho exclusivo que otorgan. En el caso de la marca, nombre comercial o rotulo de establecimiento, solo el empresario o empresarios titulares pueden hacer uso de esos signos en el trafico económico. Por el contrario, las indicaciones de procedencia pueden ser utilizadas por todos los empresarios que elaboran sus productos en el lugar geográfico al que la indicación de procedencia se refiere. Y las denominaciones de origen e indicaciones geográficas pueden ser aplicadas por los distintos empresarios a todos los productos procedentes del área geográfica indicada en la denominación y que han sido elaborados de acuerdo con las normas y bajo el control de la autoridad encargada de la supervisión de la denominación de origen.

La protección tanto de los signos distintivos de la empresa, como de las nuevas creaciones industriales por medio de patentes, es objeto de la Propiedad Industrial, existiendo, por tanto, entre unas y otras instituciones – signos  distintivos y patentes – algunas características comunes, que justifican su integración dentro de esa misma rama del ordenamiento jurídico. 

Se trata, en efecto, de instituciones que otorgan todas ellas derechos exclusivos sobre bienes inmateriales que se integran en el patrimonio empresarial y que son susceptibles de transmisión. Y, además, la concesión de tales derechos exclusivos corresponde a la Oficina Española de Patentes y Marcas, que hace esa concesión atendiendo al orden de prioridad de las solicitudes presentadas.

Hay que evitar, sin embargo, la idea consistente en considerar que la normativa que rige las instituciones de protección de las creaciones industriales y la relativa a los signos distintivos de la empresa es sustancialmente igual y se basa en los mismos principios fundamentales.

Aparte de los puntos de contacto entre unas y otras instituciones, que han sido señalados anteriormente, existen diferentes fundamentales entre ambas normativas.

La regulación de las patentes tiene por finalidad esencial el impulso del proceso tecnológico e industrial. Ello hace que la noción de novedad sea esencial para el otorgamiento del derecho de exclusiva, el cual solo se considera para las invenciones que no hubieran sido conocidas antes de presentar la solicitud de protección. Porque lo hace progresar la tecnología y la industria son las nuevas creaciones industriales.

Este planteamiento tiene la importante consecuencia de que una vez conocida una creación industrial, queda destruida la novedad y esa destrucción es definitiva. 

Esa creación no podrá ser protegida ya válidamente.

De la diferente finalidad perseguida por la protección de los signos distintivos –la identificación y diferenciación de objetos y sujetos dentro del mercado- y por las partes – el progreso tecnológico e industrial – surgen además otras importantes diferencias.

En primer término, el objeto protegido, que en las patentes son las invenciones, estos es, las reglas que indican cómo se ha de actuar para obtener un resultado industrial, mientras que en el caso de las marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento, lo que se protege es un signo que sirve para diferenciar a los productos o servicios, a los empresarios o a los establecimientos.

El derecho exclusivo que se otorga varía también, por razón del objeto protegido, en cuanto a su mismo contenido. El titular de la patente tiene derecho a impedir a los terceros la producción de bienes y servicios atizando la invención patentada. Pero el titular de la marca solo puede impedir que a un tipo determinado de productos o servicios se les aplique el signo protegido. Ahora bien, lo que no podrá impedir es la fabricación misma de los productos o la producción de los servicios, que podrán ser comercializadas distinguiéndolos con otros signos que sean confundibles con la marca protegida. 

Y en cuanto a la duración del derecho exclusivo, éste es de duración limitada y no prorrogable en las patentes. Porque el impulso del progreso tecnológico e industrial exige que pasado el tiempo de duración de la patente, el invento pueda ser explotado por cualquiera.

Por el contrario, el derecho sobre los signos distintivos tiene una duración indefinidamente prorrogable, por medio de las sucesivas renovaciones. Ello es así porque en este caso la libre utilización del signo protegido por parte de terceros no solo no reportaría ninguna ventaja industrial o tecnológica, sino que privaría de valor a la marca y daría a lugar a la confusión de la clientela en el mercado. 

Frente a la vinculación de función de la marca exclusivamente a los intereses de los empresarios, se ha señalado, con razón, que al considerar la función de la marca no pueden ignorarse los intereses de los consumidores.

La jurisprudencia española ha reiterado continuamente que las marcas sirven también a la protección de los consumidores, en la medida en la que les permiten identificar y distinguir los diversos productos o servicios que se ofrecen en el mercado, permitiendo así la elección entre ellos (STS, Sala 1ª, 6 de abril de 1994 [RJ 1994,2914] y 31 de diciembre de 1996 [RJ 1996,9691], entre otras)

La marca debe suponer una cierta homogeneidad de los productos o servicios a los que se aplica. Este planteamiento es preferible a la consideración de la marca como indicadora de una determinada calidad, porque esa consideración puede dar a entender en que un producto de marca es un producto de buena calidad en todo caso y esa referencia es equívoca.   

También se habla de la función de garantía de la marca, la cual tiene apoyo legal en aquellos ordenamientos en que se impone al titular de la marca una responsabilidad por los daños ocasionados a los consumidores por los productos marcados. Se trata de la denominada responsabilidad del fabricante por los productos defectuosos establecida en España por la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos y por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984 (Art. 25 a 29).

Así mismo cabe considerar como parte de esa garantía, la responsabilidad del titular de la marca por la publicidad engañosa que pueda hacer de los productos marcados aplicando al efecto la prohibición de publicidad y de la Competencia Desleal.

En principio puede ser marca cualquier elemento que por su naturaleza sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, y por lo tanto en todas las leyes que en diferentes países regulan la materia no se encuentran enumeraciones extensas y complicadas, sino simplemente enunciativas, que comprenden de gran cantidad de signos de diversa naturaleza, para poner de manifiesto la posibilidad de que constituyen marcas protegidas. 

Así tenemos pues que la referida Ley de marcas- LM., vigente en España, coincide en establecer que pueden constituir marcas los signos o medios siguientes:

a)    Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
b)    Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
c)    Las letras, las cifras y sus combinaciones.
d)    Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, la forma del producto de su presentación.
e)    Los sonoros
f)    Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Atendiendo a los sentidos a través de los cuales pueden percibirse esos signos, cabe afirmar que los signos distintivos, las marcas, pueden percibirse esos signos distintivos, las marcas, pueden percibirse por la vista, por el oído o por el olfato.

Las marcas posiblemente más importantes son las denominativas. Es decir, son marcas constituidas por una o varias palabras que pueden ser vistas, pueden ser leídas y pueden ser también transmitidas oralmente, pueden ser oídas. Una marca denominativa consiste en una o varias palabras que designan directamente el bien o servicio que se pretende identificar.

Esa denominación pude ser un nombre propio, por ejemplo, el nombre del propietario de la empresa. Puede ser una denominación conceptual, es decir, una palabra o conjunto de palabras con un sentido determinado o puede ser un término inventado, que no signifique nada.

Las marcas graficas o emblemáticas, son las que se dirigen a su percepción por la vista  y consisten en imágenes o dibujos.

Hay también marcas mixtas en las que se mezclan la denominación y el dibujo y existen así mismo las marcas tridimensionales, es decir, modelos con tres dimensiones, que son las plantean básicamente el problema de las interferencias con los modelos industriales, este tipo de marcas son las que se utilizan para proteger los envases.

También puede haber marcas auditivas. por ejemplo, la señal de identificación de una emisora de radio es una marca auditiva, y se habla incluso, aunque parece un planteamiento bastante teórico, de marcas olfativas, de tradición efímera en la industria de los perfumes. 

Por su relación con otras marcas, las marcas pueden ser principales o derivadas, una vez que se tiene una marca principal es posible conseguir después otra marca derivadas, pero añaden otros elementos distintivos secundarios, de tal manera que se va creando lo que podríamos decir que es una especie de constelación de marcas, todas en torno al elemento distintivo principal de la marca originaria, aunque la existencia de marcas derivadas de una realidad del tráfico, la figura jurídica de la marca derivada ha dejado de estar expresamente regulada por las legislación extranjeras en especial por la española en su Ley de Marcas.

Por la titularidad de las marcas, pueden ser individuales y colectivas, según el titular sea una única persona que tiene el derecho exclusivo o el derecho exclusivo se otorgue en favor de un conjunto de personas. Y entre las marcas colectivas tienen especial importancia las marcas de garantía, porque cuando hay una pluralidad de personas con derecho a utilizar una misma marca, la utilidad de esta puede consistir en que su utilización signifique que existe una garantía sobre la composición o la forma de producción del producto.

Por la actividad empresarial que designen, las marcas pueden ser de fábrica, de comercio y de servicio. Las más antiguas son las de fábrica, porque las marcas surgieron dentro de la revolución industrial en el siglo diecinueve; pero después han ido extendiendo  a todos los ámbitos de la actividad económica. Más, lo que importa señalar es que un mismo producto puede reunir una pluralidad de marcas que indican las sucesivas etapas que han ido pasando el producto en su elaboración. Por ejemplo, una camisa puede llevar la marca de la tela, la del fabricante y la del establecimiento que realiza su venta.

Por lo último, hay que señalar que por su grado de difusión se distinguen las marcas notorias y renombradas. Las marcas notorias son aquellas cuyo conocimiento se ha difundido dentro del sector económico al que pertenecen los productos o servicios de que se trata, mientras que las marcas renombradas son aquellas cuya difusión excede del sector económico al que corresponde el producto o el servicio y son conocidas por el público en general. 

Esta distinción tiene importancia a la hora de establecer el ámbito de protección de la marca. 

La noción y el régimen jurídico de las marcas notorias y renombradas aparecen ampliamente regulados en España mediante la Ley de Marcas.